Alteração no conceito de Receita Bruta e implicações na antiga discussão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS

Com o advento da Medida Provisória n.º 627/13, convertida na Lei n. º 12.973/14, alterou-se a redação da norma que previa o conceito de receita bruta. Isso porque a nova legislação prevê que essa é incrementada pelos tributos incidentes sobre a venda (artigo 12, § 5º do Decreto-Lei.nº 1.598/77, incluído pela Lei nº 12.973/14).

Antes dessa alteração, a legislação não previa a inclusão dos referidos tributos na receita bruta. Essa conclusão decorria do conceito de receita líquida também definido em lei, que expressamente previa a exclusão dos referidos encargos tributários.

Em decorrência disso, vislumbra-se a real possibilidade de as Autoridades Fiscais se valerem dessa alteração legislativa com vistas a buscar a limitação do escopo das ações em curso até o marco inicial da produção de efeitos da Lei n.º 12.973/14 (janeiro de 2015, em regra), o que limitaria a discussão travada nos processos já ajuizados sobre a questão, sendo necessário ajuizar nova ação para buscar o reconhecimento da inconstitucionalidade/ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS após a vigência da nova regra.

Por essas razões, para que se tenha segurança quanto ao afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS a partir da produção de efeitos da referida alteração legislativa, recomendamos o ajuizamento de nova medida judicial, voltada especificamente a combater esse novo panorama legislativo. Isso porque entendemos que permanecem válidos os argumentos antes invocados, sobretudo (1) pelo fato de o ICMS não constituir receita da pessoa jurídica, mas, sim, dos Estados; e (2) por ofensa ao Principio da Capacidade Contributiva, pela exigência de tributo sobre base de cálculo diversa da autorizada pela Constituição Federal.

Por fim, destacamos que o prazo prescricional para recuperar os valores a maior em razão do alargamento da base de cálculo das referidas contribuições é de 5 anos, tendo iniciado em janeiro de 2015.

Gustavo Neves Rocha