Recuperação Tributária e as Recentes Decisões dos Tribunais Superiores

Em meio às rotineiras notícias sobre a elevada carga tributária vigente em nosso país, decisões provenientes do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal servem de alento aos contribuintes na busca da redução da pesada carga tributária.

Todas as decisões, conforme trataremos em tópico próprio, se referem a exclusão de receitas da base cálculo de tributos.

Da Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do Pis e da Cofins

A exclusão o valor do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins (em tempos remotos o Finsocial), sempre foi questionada pelos contribuintes. A questão parecia definitivamente solucionada em favor do Fisco, vez que já estava pacificada no STJ e o STF entendia que não lhe competia julgar tal matéria.

No entanto, após o voto do Ministro Marco Aurélio no RE nº 240.785, no que foi acompanhado por mais cinco dos onze Ministros que compõem a Corte Constitucional, a questão foi reavivada.

A polêmica questão, após intensa discussão, foi votada para determinar a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da Cofins. Os Ministros Marco Aurélio, Carmen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence votaram favoravelmente à tese dos contribuintes. O Ministro Eros Grau votou contrariamente. O Min. Gilmar Mendes pediu vista dos autos.

Em tese, independentemente dos votos faltantes, está assegurada a vitória da tese dos contribuintes no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins; porém, não custa lembrar que esse mesmo processo teve o voto favorável do Ministro Marco Aurélio, há sete anos, e, em razão do pedido de vista do Ministro Nelson Jobim, teve que ser reapreciado pela Corte em razão da mudança na sua composição.

Muito embora os votos proferidos não tenham sido publicados, a exclusão do valor do ICMS decorre do fato de que o mesmo não integra o conceito de faturamento. O ICMS não pode ser considerado receita da empresa, vez que representa receita de Ente Público.

O destaque do valor do ICMS não configura faturamento, pois ninguém fatura o imposto, muito menos o comercializa. O registro do valor do imposto tem por fim atender obrigações de ordem contábeis e fiscais. Por óbvio então que o valor do ICMS destacado na nota fiscal não pode ser incluído na base de cálculo do Pis e da Cofins.

Assim, embora a questão não tenha sido definitivamente julgada, entendemos que deve ser proposta ação para declarar o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins, bem como a restituição dos valores recolhidos nos últimos cinco anos.

Exclusão do Crédito Presumido de IPI da base de cálculo do Pis e da Cofins

O crédito presumido de IPI foi instituído objetivando incentivar a atividade de exportação, gerando condições favoráveis para que as empresas exportadoras tivessem possibilidade de, por meio da redução da carga tributária, concorrer no competitivo mercado internacional.

Assim, o contribuinte produtor-exportador de mercadorias nacionais passou a ter direito a um crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições à Cofins e ao Pis incidentes sobre matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos no mercado interno para utilização na fabricação de produtos destinados à exportação. O crédito presumido de IPI nada mais é do que o ressarcimento do PIS e da COFINS incidentes nas etapas anteriores à exportação da mercadoria para o exterior.

Sendo assim, cabe a análise do tratamento contábil que o referido incentivo deve receber quando da sua devolução por parte do Fisco Federal.

O Fisco Federal entende que crédito advindo da restituição do referido crédito está dentro do conceito receita bruta e, portanto, é base de cálculo do PIS e da Cofins. No entanto, recente decisão do STJ proferida no Recurso Especial nº 813.280-SC, determinou que o benefício não deve integrar a base do Pis e da Cofins.O entendimento do STJ é de que o crédito presumido previsto na Lei nº 9.363/96 não representa receita nova. Trata-se de uma importância para corrigir o custo.

Considerando o entendimento do Fisco que o crédito presumido de IPI deve integrar a base de cálculo para fins de tributação, entendemos que deve ser proposta ação para que o Judiciário declare a ilegalidade da inclusão do crédito presumido de IPI na base de cálculo de outros tributos e, ainda, assegure o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.

ICMS - Cálculo por Dentro

Outra tese que sempre foi defendida pelos contribuintes e que, igualmente, não encontrava respaldo no Poder Judiciário é a apuração do valor do ICMS incluindo o próprio ICMS na sua base de cálculo. O famoso cálculo por dentro, que determina a inclusão do valor do ICMS na sua base de cálculo.

Pois o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 286.553-SP, surpreendeu e reconheceu a ilegalidade da apuração do ICMS segundo esses critérios.

Na prática o cálculo por dentro importa na majoração da alíquota do ICMS ou mesmo uma espécie de adicional, eis que o valor a ser recolhido acaba sendo majorado.

Embora a tese dos contribuintes não tenha tido êxito no STF, o Ministro Marco Aurélio, voto vencido no RE 212.636-SP, asseverou que:

"O valor decorrente da forma de cálculo merecedora de glosa mostra-se como um verdadeiro adicional de ICMS, no que parte o Estado para consideração de base de cálculo já integrado de uma percentagem do próprio tributo. À evidência, atua o fisco cobrando imposto sobre imposto a pagar, desconhecendo a regra que remete à capacidade econômica do contribuinte, já que este nada aufere, nada alcança, a ponto de ensejar a tributação. (...) Noto o menosprezo à norma configuradora de garantia constitucional que é a do inciso I do § 2º do referido artigo 155. Como preservar-se a não-cumulatividade se se chega ao cálculo englobado?"

Embora o julgamento se refira a legislação vigente no Estado de São Paulo, a decisão proferida pelo STJ é um importante precedente, eis que todos os Estados determinam que a apuração do ICMS deve ser feita com o cálculo por dentro.

Como a legislação vigente praticamente inviabiliza a restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS, parece-nos que a melhor alternativa é a propositura de ação com o depósito judicial da diferença resultante da inclusão no ICMS na sua própria base de cálculo. Se procedente a ação ao final do processo os valores depositados poderão ser levantados, caso contrário serão convertidos em favor do Estado.

Concluindo, é o entendimento da Zulmar Neves Advocacia que as teses expostas são consistentes e que apresentam amplas possibilidades de êxito diante do contexto jurisprudencial atual.

Considerando que a legislação atual somente autoriza a restituição dos últimos cinco anos, entendemos que deve ser proposta imediatamente ação judicial para a discussão das teses expostas.