O Aproveitamento dos Créditos de PIS e Cofins dos Produtos Sujeitos à Tributação Monofásica

Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n° 33, de 11 de dezembro de 2001, a qual acresceu o parágrafo 4° ao artigo 149 da Carta Maior, alguns produtos, dentre eles, a gasolina e suas correntes (exceto gasolina de aviação); óleo diesel e suas correntes; GLP derivado de petróleo ou de gás natural; querosene de aviação; biodiesel; álcool hidratado para fins carburantes; alguns produtos farmacêuticos; alguns produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal; determinadas máquinas e veículos; água, refrigerante, cerveja e preparações compostas; embalagens destinadas ao envasamento de água, refrigerante e cerveja; pneus novos de borracha e câmaras de ar de borracha e certas autopeças, passaram a sofrer a incidência monofásica das Contribuições do PIS e da COFINS.

Tal forma de tributação consiste na concentração do recolhimento das referidas contribuições em uma única etapa, com alíquotas elevadas (fabricantes ou importadores), sendo as demais (atacadista e varejista) tributadas pela alíquota zero.

Contudo, até aquele momento ainda não havia sido criado o regime não cumulativo e, por tal razão, era impossibilitada a tomada de créditos de PIS e COFINS decorrentes da aquisição de produtos sujeitos a essa técnica de arrecadação.

Assim, foi promulgada a Emenda Constitucional n° 42, de 19 de fevereiro de 2003, a qual inseriu o parágrafo 12° no artigo 195, que expressamente outorgou competência à União Federal para dispor quais os setores de atividade econômica seriam abrangidos pela sistemática não cumulativa do PIS e COFINS, o que foi realizado por meio das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03.

Entretanto, as receitas das vendas dos referidos produtos, sujeitos à tributação diferenciada, estavam excluídas do regime não cumulativo previsto nas leis acima mencionadas.

Assim, somente a partir de 01.08.2004, por meio da Lei 10.865/04, tais produtos passaram a compor o elenco das receitas sujeitas a tributação das contribuições em discussão pelo regime não cumulativo. Por outro lado, a mesma norma vedou a tomada e o aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS embutidos nos bens adquiridos para revenda.

Em função do impasse criado aos comerciantes atacadistas e varejistas que comercializam os produtos referidos, foi editada a Medida Provisória n° 206, de 6 de agosto de 2004, convertida na Lei 11.033/07, a qual, pelo artigo 17, reproduziu o direito ao crédito já garantido pelo regime não cumulativo previsto na Constituição Federal.

A norma dispõe que "as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações".

Embora os comerciantes atacadistas e varejistas, ao revenderem os produtos adquiridos, tenham a sua receita tributada pela alíquota zero, em razão desta técnica, a Receita Federal do Brasil, em completa desconsideração às normas vigentes, impede o aproveitamento dos créditos apurados na aquisição das mercadorias para revenda sujeitas a incidência monofásica.

Todavia, vale ressaltar que o parágrafo 12 do artigo 195 da Constituição Federal dispõe que "a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput serão não-cumulativas". Nota-se que o Constituinte derivado não outorgou competência para que o legislador infraconstitucional restringisse a aplicação do regime não cumulativo, apenas lhe outorgou a faculdade de definir os setores de atividade que serão submetidos a este regime.

Dessa forma, para os setores eleitos pelo legislador, o montante relativo às contribuições exigidas nas operações anteriores deve ser incondicionalmente reconhecido como crédito do contribuinte, para que este compense com débitos gerados pelo exercício de sua atividade econômica, pois somente assim poderá ser efetivado o regime não cumulativo.

Além disso, o fato de incidir alíquota zero sobre a receita gerada na venda dos produtos não impede a manutenção dos créditos embutidos nesses mesmos produtos, uma vez que a tributação do PIS e da COFINS não tem relação com a mercadoria vendida, mas sim com a receita ou faturamento, bases de cálculo totalmente diversas, e não compostas somente do resultado da venda dos produtos sujeitos a incidência monofásica. Em razão dessa distinção, são inaplicáveis eventuais disposições relativas ao sistema não cumulativo do ICMS e IPI.

Ademais, a restrição ao aproveitamento dos créditos embutidos nos produtos monofásicos implica clara violação à garantia da igualdade, uma vez que contribuintes submetidos ao sistema não cumulativo sofrem tratamento desigual, na medida em que os produtos não sujeitos à incidência monofásica geram direito ao crédito, sem que haja qualquer justificativa plausível.

Vale dizer que todos os contribuintes escolhidos pelo critério estabelecido pelo legislador são iguais e têm o direito ao crédito dos produtos que adquirem para revenda, pois somente assim será alcançada a finalidade da lei instituidora do regime não cumulativo que nada mais é do que evitar a incidência cumulativa das contribuições.

Portanto, em função do equivocado entendimento reiteradamente defendido pela Receita Federal do Brasil, resta aos contribuintes (atacadistas e varejistas) que apurem receitas decorrentes da venda de produtos sujeitos a incidência monofásica postular perante o Poder Judiciário reconhecimento do direito à tomada e aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS, bem como do direito à compensação dos valores não creditados em período passado, devidamente corrigidos pela taxa Selic.