Superior Tribunal de Justiça julgará se é possível incluir o ICMS incidente sobre a operação de aquisição na base de crédito de PIS e COFINS através do Tema 1364 da Corte

Conforme é de conhecimento notório, em julgamento finalizado no ano de 2021, da chamada “Tese do Século”, o Supremo Tribunal Federal declarou que o ICMS não deve ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.

Objetivando reduzir substancialmente a vantagem tributária auferida pelos contribuintes em razão do julgamento em questão, o Governo Federal editou a Medida Provisória n.º 1.159/2023 que, posteriormente, foi convertida na Lei n.º 14.592/2023.

O normativo em questão incluiu o inciso III no § 2º do art. 3º das Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003, estabelecendo que o ICMS que incidiu na operação de aquisição não dá direito a crédito de PIS/COFINS.

Assim sendo, em face da alteração normativa em questão, o direito ao crédito das contribuições do PIS e da COFINS foi ilegalmente restringido.

Isso porque a alteração em questão violou a regra da não cumulatividade própria do PIS e da COFINS, que não exige qualquer vinculação com o montante recolhido na etapa anterior para a concessão do crédito fiscal.

Assim sendo, em face dessa controvérsia envolvendo a base de crédito do PIS e da COFINS, o Superior Tribunal de Justiça decidiu afetar os Recursos Especiais n.ºs 2.150.894/SC, 2.150.097/CE, 2.150.848/RS e 2.151.446/SP ao rito dos recursos repetitivos, originando o Tema 1364 da Corte, no qual será julgado se é possível a apuração de créditos de PIS/COFINS em regime não cumulativo, sobre o valor do ICMS incidente sobre a operação de aquisição.

A decisão terá caráter vinculante e, portanto, aplicável a todos os processos que versem sobre a questão. Contudo, ainda não há data para apreciação da matéria pelo Tribunal Superior.

Deve-se destacar que a tese em questão é aplicável aos contribuintes que se sujeitam à tributação pelo regime do lucro real, sendo de grande repercussão econômica, podendo implicar em expressiva recuperação de crédito tributário, caso venha a ser decidida favoravelmente aos contribuintes.

No entanto, a exemplo do que aconteceu em recentes decisões favoráveis aos contribuintes nos Tribunais Superiores, caso a tese dos contribuintes prevaleça, o STJ poderá modular os efeitos do julgamento para que produza efeitos a partir da data de início da sessão de julgamento, restringindo o crédito dos contribuintes que ingressem com demanda em momento posterior a essa data.

A equipe tributária da Zulmar Neves Advocacia está à disposição para esclarecimentos adicionais.