Ilegalidade da Cobrança do ITBI antes do Registro no Cartório de Imóveis

A Constituição Federal estabelece, em seu art. 156, inciso II, que compete aos Municípios instituir imposto sobre a “transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.

Portanto, o fato gerador do ITBI é a transmissão “inter vivos” de bens imóveis, por ato oneroso. Por ser a transmissão da propriedade um conceito de direito civil, não pode a Legislação tributária, pelo disposto no art. 110 do Código Tributário Nacional, alterar a sua definição, razão pela qual ela deve ser a mesma do Código Civil.

O Diploma Civil, com relação ao tema, assim dispõe:

Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

§ 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.

Veja-se que a Legislação Civil define que a transmissão da propriedade só ocorre após o registro do título translativo no Registro de Imóveis, o que é, portanto, o fato gerador do ITBI, haja vista que somente após o registro é que ocorre a hipótese de incidência prevista na Constituição Federal.

Não obstante o disposto na Constituição Federal, bem como o entendimento consolidado nos Tribunais superiores, alguns Municípios insistem em verdadeiramente alterar o fato gerador do ITBI, antecipando a sua cobrança para antes da data do ato de lavratura do instrumento de transmissão.

Todavia, por ser flagrantemente inconstitucional tal exigência, é possível ingressar com medida judicial para afastar a cobrança de eventual multa, juros ou quaisquer outros acréscimos oriundos da cobrança em desacordo com o fato gerador definido na Constituição Federal.