ICMS. STF proferiu dois votos contra a cobrança antecipada de ICMS em operações interestaduais. Processo ainda em votação

Como é de conhecimento notório no meio jurídico/tributário, um dos assuntos mais ventilados e aguardados é o julgamento pelo STF acerca do tema que envolve a cobrança antecipada de ICMS no ingresso de mercadorias adquiridas em outro ente da federação.

Em suma, o que ocorre de forma corriqueira é a exigência antecipada do ICMS, mesmo sem substituição tributária em operações interestaduais.

Isto ocorre principalmente nas operações em que o comerciante adquire produtos/mercadorias de outros Estados, sem a retenção antecipada do ICMS, por inexistir convênio ou protocolo interestadual que aplique ao remetente a condição de substituto tributário. Os Estados geralmente obrigam o contribuinte a recolher o ICMS das operações subsequentes, quando a mercadoria entra no território do Estado adquirente.

Ocorre que, tal exigência antecipada do ICMS, para ser exigida, deve estar prevista em lei. Tal afirmação se dá pelo fato de que, quando se exige o ICMS antecipado, ainda não ocorreu o fato gerador do tributo, qual seja a circulação (venda) da mercadoria. Isto demonstra que o regime da antecipação, mesmo quando não há substituição cria novo fato gerador do ICMS, vale dizer, por ficção legal, dando origem a um fato gerador presumido.

Nos termos do Código Tributário Nacional e da Constituição Federal, somente a lei pode estabelecer fato gerador da obrigação tributária. Todavia, visando celeridade no processo para a obtenção de receitas através o recolhimento do referido tributo (ICMS), a maioria dos Estados, entre eles, São Paulo e Rio Grande do Sul, instituíram hipóteses de antecipação de ICMS por meio de decretos, quando o veículo normativo adequado, como referido, é a lei. Assentados nos decretos, procedem os Estados com a cobrança do tributos.

Alegam os entes federados (Estados), que se trata apenas da alteração da data de vencimento do imposto e não da alteração do fato gerador, razão pela qual, a exigência poderia se dar através de decreto. Entretanto, frágil a alegação, pois, não há que se falar em vencimento de obrigação que ainda não nasceu e somente nascerá, se e quando ocorrer e efetiva venda da mercadoria.

Frente à tal situação, o Estado do Rio Grande do Sul levou a questão ao Supremo Tribunal Federal (STF), que por sua vez, reconheceu a repercussão geral da matéria, conforme ementa:

“EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ANTECIPADA. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”. (RE 598677 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 05/08/2011, DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-03 PP-00389 )

Interveio no referido processo o Estado de São Paulo na condição de “amicus curie”, tendo em vista realizar o mesmo tipo de exigência e cobrança com base em decreto.

A boa notícia aos contribuintes é que no Recurso Extraordinário onde foi reconhecida a repercussão geral, já foram proferidos dois votos, sendo um pelo Ministro Dias Toffoli (Relator) e outro pelo Ministro Roberto Barroso, que por sua vez, acompanhou o relator, negando provimento ao Recurso Extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul.

Importante referir que o processo continuaria a ser julgado no dia 15.04.2020, mas, foi retirado de pauta. Acredita-se que em breve será novamente pautado.

Apesar do fato de que o julgamento ainda não tenha findado, considerando a decisão proferida pelos Ministros Dias Toffoli (Relator) e Roberto Barroso, grande é a possibilidade de que o STF afaste a instituição e exigência da referida antecipação tributária por decreto, o que pode vir e liberar diversos contribuintes de ter que recolher o imposto antecipadamente em operações interestaduais.