ICMS - Não incidência nas saídas bonificadas e direito à restituição

Questão sempre controvertida foi a incidência do ICMS sobre as mercadoria dadas em bonificação. Durante anos o fisco e contribuintes travaram batalhas discutindo a ocorrência ou não do fato gerador da exação em tais operações. Porém, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento pela sistemática de recurso repetitivo (REsp n.º 1.111.156/SP), pacificou a matéria a favor dos contribuintes.

A bonificação é uma prática comercial muito utilizada. É uma modalidade de desconto em que o vendedor entrega pelo mesmo preço uma quantidade maior do produto. Não há redução no valor unitário da mercadoria, mas sim a entrega de mais unidades, é o popular “pague um, leve dois”. Com ela o comprador é beneficiado com a redução do preço médio do produto, sem implicar em redução do valor do negócio.

A bonificação não altera a base de cálculo do ICMS, que sempre será o valor final da operação, não importando o número de mercadorias entregues e o valor unitário de cada uma.

Contudo, ainda que a não incidência houvesse sido reconhecida – por não haver circulação econômica da mercadoria e, portanto, não caracterizar o fato gerador do ICMS – restava a discussão acerca do direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos.

A questão central da discussão é a necessidade de se observar os requisitos do art. 166 do Código Tributário Nacional, segundo o qual: “A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.

Isso porque, por ser o ICMS um tributo em que há transferência do encargo financeiro ao comprador, o vendedor não teria legitimidade para pleitear a restituição.

Contudo, por ser a bonificação uma espécie de desconto em que o comprador não paga nada pelo produto recebido a esse título, não há que se falar em transferência do encargo financeiro, posto que não há circulação econômica da mercadoria.

Sendo assim, não há necessidade de obediência ao art. 166 do CTN, podendo a restituição dos valores recolhidos indevidamente sobre as saídas bonificadas ser requerida pelo vendedor.

Esse, inclusive, foi o entendimento adotado pela Primeira Turma do STJ em recente julgado em que a Autora buscava o reconhecimento da não incidência do imposto sobre as saídas bonificadas e o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente.

Assim, entendemos possível a discussão judicial para se obter o direito à não incidência do ICMS sobre as saídas bonificadas, bem como a restituição dos valores indevidamente recolhidos.