A Inconstitucionalidade da Tributação do Crédito Presumido de ICMS, perpetrada pela Lei n.º 14.789/2023, conhecida como Lei das Subvenções

A questão envolvendo a constitucionalidade da tributação dos benefícios fiscais de ICMS, notadamente o chamado crédito outorgado, popularmente conhecido como crédito presumido de ICMS, não é novidade.

A matéria vem sendo objeto de embate entre o Fisco e os Contribuintes, desde muito antes da edição da Lei n.º 14.789/2023, conhecida como Lei das Subvenções, que passou a produzir efeitos em 1º de janeiro de 2024.

Como é de conhecimento notório, em julgamento realizado na década passada, o Superior Tribunal de Justiça afastou a incidência de IRPJ e da CSLL sobre o benefício fiscal denominado de crédito presumido de ICMS, concedido pelos Estados da Federação, sob o entendimento de que a tributação esvazia o objetivo da concessão da benesse e, portanto, viola o Pacto Federativo.

Posteriormente à consolidação desse entendimento, foi sancionada a Lei Complementar n.º 160/2017, a qual acresceu os parágrafos 4º e 5º ao art. 30 da Lei n.º 12.973/2014, estabelecendo determinados requisitos para afastar a tributação federal sobre o crédito presumido de ICMS, numa tentativa de restringir a isenção da tributação a determinados contribuintes.

Instado a se posicionar, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou novamente o entendimento sobre a impossibilidade de tributar o crédito presumido de ICMS pelo IRPJ e pela CSLL, independentemente do cumprimento dos requisitos dos §§ 4º e 5º do art. 30 da Lei n.º 12.973/2014.

Inconformado, o Governo Federal, em sua ânsia arrecadatória, editou a Lei n.º 14.789/2023, restabelecendo a tributação federal sobre o crédito presumido de ICMS, concedendo aos contribuintes um pífio crédito de 25% do que for pago de IRPJ, desde que cumpridos certos requisitos.

É inegável que a inovação trazida pela Lei das Subvenções aumentou fortemente a já pesada carga tributária suportada pelas empresas, em virtude de que impõe aos contribuintes a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, possibilitando recuperar somente 25% do que foi recolhido de IRPJ.

Deve-se destacar que já existem decisões judiciais afastando o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, assim como do PIS e da COFINS, podendo citar as decisões liminares prolatadas no Mandado de Segurança n.º 6000905-94.2024.4.06.3802 – 2ª VF Uberaba (MG) e 5003807-14.2024.4.03.6100 – 9ª VF de São Paulo (SP).

Em virtude desse cenário, a Zulmar Neves Advocacia entende que os contribuintes possuem bons argumentos para afastar, mais uma vez, essa inconstitucional tributação federal (IRPJ, CSLL, PIS E COFINS) sobre o crédito presumido de ICMS, pela clara violação do Pacto Federativo, aliado ao fato de que uma renúncia fiscal não pode ser considerada como lucro, faturamento ou receita das empresas, aptas a ensejar a tributação.

Vale lembrar que é prudente o manejo da demanda inclusive para as empresas que já possuem decisão transitada em julgado, afastando a inclusão do crédito presumido de ICMS das bases do IRPJ, CSLL, PIS/COFINS sobre a égide da legislação anterior, em virtude de que, caso o crédito não seja oferecido à tributação, este poderá ser objeto de autuação pelo Fisco Federal, em virtude da superveniência da nova Lei.

A equipe tributária da Zulmar Neves Advocacia está à disposição para esclarecimentos adicionais.