Possibilidade de Aproveitamento de Créditos de ICMS de Material de Uso e Consumo

A Lei Complementar nº 138, de 30 de dezembro de 2010, alterou o artigo 33 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, para prorrogar os prazos previstos em relação à apropriação dos créditos do ICMS.

O artigo da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 33. [...]I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2020;

II -[....]

d) a partir de 1º de janeiro de 2020 nas demais hipóteses;

IV -[...]

c) a partir de 1º de janeiro de 2020 nas demais hipóteses. (NR)

As empresas que teriam direito ao aproveitamento desses créditos a partir de 1º de janeiro deste ano, somente poderão valer-se desse direito em 1º de janeiro de 2020.

No entanto, a Lei Complementar nº 138, ao nosso ver, não respeitou a regra da anterioridade tributária prevista na Constituição Federal.

A Emenda Constitucional nº 42/03 alterou o texto constitucional estabelecendo a seguinte redação:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;§ 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154 II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I.

Com base na nova previsão constitucional as disposições da Lei Complementar nº 138, que postergam o aproveitamento dos créditos decorrentes da aquisição de bens de uso e consumo, devem observar a "vacatio" mínima de 90 (noventa) dias ou princípio da "noventena".

Isso porque a restrição ao aproveitamento de créditos acaba por obrigar o contribuinte a recolher ICMS em valor superior ao que efetivamente recolheria se lhe fosse facultado utilizar os créditos decorrentes da aquisição de bens destinados ao uso e consumo, ou seja, há um efetivo aumento do valor a ser recolhido.

Em havendo o aumento do valor a ser recolhido, parece-nos evidente a ofensa ao princípio determinado pela alínea "c" do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal.

Muito embora a questão dependa de interpretação, o fato é que a Lei foi publicada em 30 de dezembro de 2010, e, portanto, as empresas têm direito ao aproveitamento desses créditos no período de 1° de janeiro até 30 de março de 2011. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça reconheceu, pelos mesmos fundamentos, o direito de creditamento quando da prorrogação levada a efeito no final do ano de 2006.

Portanto, entendemos que deverá ser impetrado Mandado de Segurança para garantir o direito à utilização dos créditos originados na aquisição de bens de uso e consumo no período em questão.