A Controvertida Questão da Incidência do ICMS sobre as Transferências de Mercadorias entre Estabelecimentos

A transferência de mercadorias entre estabelecimentos está disciplinada na Lei Complementar nº 87/96, que assim estabelece:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

§ 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

Art. 13. A base de cálculo em operações interestaduais é:

...

§ 4º. Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é:

I - o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;

II - o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;

III - tratando-se de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente.

Por sua vez, o Regulamento do ICMS do Estado do Rio Grande do Sul assim estabelece:

Art. 4° - Nas operações com mercadorias ou bens considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

...

Art. 16. A base de cálculo do imposto nas operações com mercadorias é:

I - o valor da operação:

a) na saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

...

VI - na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outra unidade da Federação pertencente ao mesmo titular:

a) o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;

b) o custo atualizado da mercadoria produzida, assim entendido como a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;

c) tratando-se de arroz e de mercadoria não industrializada, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente;

Com efeito, a legislação, tanto federal quanto estadual, é clara no sentido de determinar a incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Tanto é assim que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJ/RS) tem sólido posicionamento pela incidência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte em diferentes Estados da Federação:

AGRAVO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO LIMINAR À APELAÇÃO. CABIMENTO DO JULGAMENTO SINGULAR PELO RELATOR UMA VEZ QUE DE ACORDO COM A POSIÇÃO DA CÂMARA.

A existência de posição de posição da Câmara acerca da matéria autorizava o Relator a proceder ao julgamento singular, uma vez que o resultado do julgamento foi o mesmo que seria proferido pela Câmara na hipótese de o processo ser pautado para Sessão, o que configurava a manifesta procedência do recurso. Precedente do STJ. DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. FATO GERADOR. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. ART. 12, I, DA LC 87/96.

A transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, em diferentes Estados da Federação, constitui fato gerador de ICMS. Aplicação do art. 12, I, da LC 87/96, posterior à Súmula 166 do STJ. Precedentes do TJRGS. Agravo desprovido.

(Agravo Nº 70035410471, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 15/04/2010).

AGRAVO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA PARA ESTABELECIMENTO DO MESMO TITULAR EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. INCIDÊNCIA.

É devido o ICMS na saída de mercadoria destinada a comercialização para estabelecimento do mesmo titular localizado em outra Unidade da Federação. Artigo 12, inciso I da Lei Complementar 87/96. A exigência do recolhimento do tributo, nesse caso, beneficia o Estado produtor, sem que cause maior oneração ao estabelecimento produtor, porque o imposto pago será inteiramente aproveitado por ocasião da comercialização da mercadoria. Recurso desprovido.

(Agravo Nº 70030888911, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 09/07/2009)

AGRAVO INTERNO. Não cabe modificar a decisão em agravo interno, salvo quando comprovada a sua incorreção no plano material, o que não se coaduna com a jurisprudência da Câmara sobre os pontos abordados de acordo com a seguinte ementa originária: DIREITO TRIBUTÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO TITULAR SITUADO EM ESTADOS DIFERENTES DA FEDERAÇÃO. Incide o ICMS na operação de circulação de mercadorias entre os estabelecimentos de um mesmo titular, partindo do Rio Grande do Sul para outros estados da Federação, lá aproveitado na subsequente cadeia de operações. Art. 12, inc. I, da LC nº 87/96. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

(Agravo Nº 70030741185, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Des.ª Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 25/06/2009)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ARROZ BENEFICIADO. TRANSFERÊNCIA PARA ESTABELECIMENTO DO MESMO TITULAR EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. INCIDÊNCIA.

Nos termos do art. 12, inc. I da Lei Complementar 87/96, considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. Por conseguinte, é devido o imposto nas operações realizadas pela impetrante, que envolvem a transferência de arroz beneficiado do estabelecimento do Estado para filiais de outras unidades da Federação. Não aplicação da Súmula n. 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. APELAÇÃO DESPROVIDA.

(Apelação Cível Nº 70028172344, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 29/04/2009)

São decisões recentes do Tribunal de Justiça e estão fundamentadas no fato de que a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fora editada em 14/08/96, com publicação no DJ em 23/08/96, ou seja, é anterior à Lei Complementar nº 87, que é de 13/09/96, prevendo seu art. 36 a entrada em vigor no primeiro dia do segundo mês seguinte ao da sua publicação.

Ademais, o TJ/RS entende que, se não houver incidência, pode ocorrer a evasão fiscal, vez que o Estado de destino ficaria com a integralidade do ICMS.

Portanto, no âmbito da Justiça Gaúcha, a questão está pacificada, com sólidos argumentos, pela incidência de ICMS nas operações em apreço.

Todavia, nos Tribunais Superiores a questão tem, mais recentemente, recebido tratamento distinto.

Os julgados do STJ, que deram origem à Súmula 166, revelam claramente ser pacífico o entendimento de que, para se configurar o fato gerador do ICMS, é necessário que haja o ato de mercancia, ou seja, a venda da mercadoria.

Veja-se o posicionamento do STJ quanto ao tema:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. ART. 166 DO CTN. APLICABILIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. SÚMULA 166/STJ.

1. Depósito preparatório para discussão do crédito tributário. Medida que não se revela contenciosa a ponto de permitir a cognição da questão de fundo.

2. Não se conhece do recurso em cujas razões não houve ataque aos fundamentos da decisão recorrida.

3. Inexistindo pleito de repetição de indébito, afigura-se impertinente a alegação de vulneração ao disposto no art. 166 do Código Tributário Nacional, que respeita a legitimidade para a restituição do indébito em se tratando de tributos que, por sua natureza, comportem repercussão do respectivo encargo financeiro.

4. Questão central atinente ao feito principal sobre ser o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte fato gerador do ICMS. Súmula 166⁄STJ. 5. Recurso interposto pela Empresa não conhecido. Recurso interposto pelo Distrito Federal conhecido em parte, em nesta parte, desprovido.

(RESP 547.706⁄DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16.12.2003, DJ 22.03.2004 p. 237)

PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AGRAVO REGIMENTAL - VIOLAÇÃO AOS INCISOS I E II DO ART. 535 DO CPC- INOCORRÊNCIA - TRIBUTÁRIO - ICMS - TRANSPORTE DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE - SÚMULA 166/STJ.

1. Para o conhecimento do recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional, é imprescindível, para fins de demonstração do dissenso de jurisprudência, o cotejo de trechos dos julgados paradigmas, não bastando apenas mera colação de suas ementas.

2. Inocorrência de violação ao art. 535, incs. I e II do Código de Processo Civil, se o acórdão recorrido, ainda que sucintamente, tiver bem delineado as questões a ele submetidas.

3. A Súmula 166 do STJ consagrou a tese de que não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

4. Agravo não provido.

(AgRg no AG 293.667⁄MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17.06.2003, DJ 12.08.2003 p. 207)

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR (FILIAL E MATRIZ). NÃO-CONSTITUIÇÃO DO FATO GERADOR. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ARTIGO 166, DO CTN. PROVA DA NÃO REPERCUSSÃO DO ENCARGO FINANCEIRO. INEXISTÊNCIA. COMPENSAÇÃO NA ESCRITA FISCAL REGULADA POR LEGISLAÇÃO LOCAL. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE DA FAZENDA ESTADUAL AO CREDITAMENTO EFETUADO PELO CONTRIBUINTE. ACÓRDÃO CALCADO EM INTERPRETAÇÃO DE DIREITO LOCAL. SÚMULA 280⁄STF. APLICAÇÃO.

1. A configuração da hipótese de incidência do ICMS sobre realização de operações relativas à circulação de mercadorias reclama a ocorrência de ato de mercancia, vale dizer, a venda da mercadoria (Precedentes: AgRg no REsp 601140⁄MG, Primeira Turma, DJ de 10.04.2006; AgRg no Ag 642229⁄MG, desta relatoria, Primeira Turma, DJ de 26.09.2005; e REsp 659569⁄RS, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 09.05.2005).

2. Deveras, consoante abalizada doutrina, tal circulação só pode ser jurídica (e, não, meramente física), a qual pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria (Roque Antônio Carrazza, in ICMS, 9ª Ed., Malheiros Editores, 2003, São Paulo, pág. 36). Desta sorte, inexistindo mudança da titularidade da mercadoria, a tributação pelo ICMS inocorre.

3. A jurisprudência cristalizada no âmbito do STJ é no sentido de que não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (Súmula 166), restando assente, em diversos julgados, a irrelevância dos estabelecimentos situarem-se em Estados distintos (Precedentes do STJ: AgRg no REsp 601140⁄MG, Primeira Turma, publicado no DJ de 10.04.2006; REsp 659569⁄RS, Segunda Turma, publicado no DJ de 09.05.2005; AgRg no Ag 287132⁄MG, Primeira Turma, publicado no DJ de 18.12.2000; e REsp 121738⁄RJ, Primeira Turma, publicado no DJ de 01.09.1997).

4. In casu, os autos retratam hipótese de transferência interestadual de bens do ativo fixo e de materiais de uso e consumo da filial da empresa, situada no Estado do Rio de Janeiro, para sua sede localizada na Zona Franca de Manaus (saída da filial e entrada na matriz), fato que refoge à regra-matriz de incidência do ICMS, razão pela qual não merece prosperar a pretensão recursal fazendária, no particular.

5. Outrossim, a quaestio iuris atinente à alegada ausência de prova da não repercussão do encargo financeiro restou solucionada pela instância ordinária à luz da interpretação de legislação local, qual seja, a Resolução SEEF 2.455⁄94 e o Decreto Estadual 2.473⁄79, revelando-se incabível a via recursal extraordinária para rediscussão da matéria, ante a incidência da Súmula 280⁄STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.

6. Recurso especial desprovido. (REsp 772.891⁄RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 26.04.07)

A argumentação dos julgados do STJ é no sentido de que não há ato mercantil na operação entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e, portanto, não ocorre o fato gerador do ICMS.

O Supremo Tribunal Federal (STF) segue a mesma linha argumentativa do STJ, ou seja, na transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte há apenas a circulação física da mercadoria e, por consequência, não ocorre o fato gerador do ICMS.

Como se percebe, trata-se de matéria controvertida e que, a nosso ver, pode sofrer reversão do atual entendimento junto aos Tribunais Superiores, vez que, sob o ponto de vista jurídico, os argumentos dos julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul são contundentes.

Assim, diante da insegurança jurídica causada pelas posições conflitantes do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e Tribunais Superiores, recomendamos aos contribuintes que adotem postura cautelosa quanto ao tema e, se for caso, que interponham a necessária ação judicial acompanhada do depósito do ICMS incidente nessas operações.