Recuperação do ICMS recolhido sobre a Reserva de Demanda

Em razão dos problemas que o setor energético brasileiro enfrentou, muitas empresas, temendo prejuízos em razão das notícias de apagão, firmaram contratos com as concessionárias de energia elétrica estabelecendo, além do efetivo fornecimento de energia elétrica, uma garantia - chamada de reserva de demanda -, para, caso necessário fosse, garantir o fornecimento de energia elétrica.

Em alguns casos a empresa compradora não recebia a energia da reserva. Apenas pagava para mantê-la reservada.

A base de cálculo do ICMS das empresas distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pela retenção e recolhimento relativamente a operações anteriores e posteriores, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor.

Como o ICMS só incide sobre a mercadoria transferida, naturalmente que não incide imposto sobre o que não circulou e não se transferiu.

Ocorre que, a despeito de tal determinação legal, o Fisco entende devido o ICMS, não só nos casos em que ocorreu o efetivo consumo da energia elétrica, mas também sobre a reserva estabelecida no contrato de demanda reservada de energia elétrica.

O fato gerador do ICMS se dá com a efetiva saída do bem do estabelecimento produtor, a qual não é presumida por contrato em que se estabelece uma demanda junto à fornecedora de energia elétrica sem a sua efetiva utilização. Tal consectário é extraído da interpretação dos artigos 2º e 19 do Convênio 66/88.

Considerando a ilegalidade existente na exigência de ICMS sobre montante superior ao efetivamente consumido, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a sua ilegalidade. Veja-se:

TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA: DEMANDA RESERVADA - FATO GERADOR ART. 116, II, DO CTN).1. A aquisição de energia elétrica para reserva, formalizada por contrato, não induz à transferência do bem adquirido, porque não se dá a tradição.2. Somente com a saída do bem adquirido do estabelecimento produtor e o ingresso no estabelecimento adquirente é que ocorre o fato gerador do ICMS (art. 19 Convênio 66⁄88) e art. 166, II, do CTN.3. Recurso especial provido.(REsp 343.952⁄MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 17.06.02).

Entendemos, portanto, que o ICMS deve incidir somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida, não sendo possível a tributação dos valores contratados para demanda reservada ou demanda contratada.

Como não houve transferência do encargo econômico, os contribuintes que recolheram ICMS sobre a demanda contratada têm direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos. Para tanto, se faz necessária a interposição de ação judicial.