Artigos
22.01.2007
Possibilidade de Aproveitamento de Créditos de ICMS - Bens de Uso e Consumo
A Lei Complementar nº 122, de 12 de dezembro de 2006, alterou o artigo 33 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996, para prorrogar os prazos previstos em relação à apropriação dos créditos do ICMS.
O artigo da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996, passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 33
I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2011;
II - ...
.
d) a partir de 1o de janeiro de 2011, nas demais hipóteses;
...
c) a partir de 1o de janeiro de 2011, nas demais hipóteses.
As empresas que teriam direito ao aproveitamento desses créditos a partir de 1º de janeiro do próximo ano, somente poderão valer-se desse direito em 1º de janeiro de 2011.
No entanto, a Lei Complementar n.º 122, ao nosso ver, não respeitou a regra da anterioridade tributária prevista na Constituição Federal.
A Emenda Constitucional nº 42/03 alterou o texto constitucional estabelecendo a seguinte redação:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III - cobrar tributos:
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;
§ 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154 II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I.
Com base na nova previsão constitucional as disposições da Lei Complementar nº 122, que postergam o aproveitamento dos créditos decorrentes da aquisição de bens de uso e consumo, devem observar a "vacatio" mínima de 90 (noventa) dias ou princípio da "noventena".
Isso porque a restrição ao aproveitamento de créditos acaba por obrigar o contribuinte a recolher ICMS em valor superior ao que efetivamente recolheria se lhe fosse facultado utilizar os créditos decorrentes da aquisição de bens destinados ao uso e consumo, ou seja, há um efetivo aumento do valor a ser recolhido.
Em havendo o aumento do valor a ser recolhido, parece-nos evidente a ofensa ao princípio determinado pela alínea "c" do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal.
Muito embora a questão dependa de interpretação, o fato é que a Lei foi publicada em 12 de dezembro de 2006, e, portanto, as empresas têm direito ao aproveitamento desses créditos nos meses de janeiro e fevereiro e uma parte de março de 2007.
Na hipótese de o Fisco Estadual restringir a utilização desses créditos nos períodos referidos, entendemos que deverá ser impetrado Mandado de Segurança para garantir o direito à utilização dos créditos originados na aquisição de bens de uso e consumo.
Zulmar Neves Advocacia
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