A fase pré-contratual e sua importância para o início de um negócio

O contrato, seja ele formal ou informal, tem como principal função estabelecer obrigações entre as partes, visando ao cumprimento daquilo que foi acordado – nos termos e condições definidos – com o objetivo de atender às expectativas mútuas.

Dessa forma, o vínculo obrigacional criado entre as partes é dinâmico, pois o processo contratual se desenvolve a partir das condutas adotadas para o cumprimento dessas obrigações. Justamente por isso, é essencial que haja um alinhamento prévio de objetivos entre os envolvidos, ainda antes da formalização do contrato. Esse momento inicial é chamado de fase pré-contratual e tem um papel crucial na avaliação da viabilidade do negócio.

É durante essa fase que acontecem as tratativas iniciais, as negociações, a troca de informações, a análise de documentos e a avaliação de riscos. Com frequência, para organizar esse processo, as partes optam por formalizar documentos como um Memorando de Entendimento (MOU), um Acordo de Confidencialidade (NDA) ou uma Carta de Intenções (LOI). Esses instrumentos auxiliam no registro de etapas importantes, definição de regras, alocação de responsabilidades pelos custos da fase pré-contratual, tratamento de dados, cláusulas de sigilo e confidencialidade, definição de diretrizes, exclusividade, preferência e até penalidades, entre outros aspectos relevantes.

Em regra, essas negociações preliminares não têm caráter vinculante, ou seja, não obrigam as partes a efetivarem a contratação. Isso decorre do princípio da liberdade contratual, segundo o qual cada parte é livre para decidir se deseja ou não firmar um contrato – e o simples fato de uma negociação não resultar em contrato não gera, por si só, o dever de indenizar a outra parte.

Contudo, é importante destacar que a liberdade de contratar não exclui a obrigação de agir com boa-fé e lealdade durante a fase pré-contratual. Mesmo que o contrato não venha a ser concluído, as partes devem observar os chamados deveres anexos, como o dever de informação, cooperação e sigilo. Esses deveres decorrem do princípio da boa-fé objetiva, previsto no artigo 422 do Código Civil, e são exigíveis desde as negociações iniciais até o cumprimento final do contrato.

Assim, ainda que não exista uma obrigação legal de contratar, a violação dos princípios da boa-fé e da confiança pode sim gerar responsabilidades – inclusive indenizatórias – mesmo antes da assinatura do contrato. Isso significa que, em determinadas situações, uma conduta desleal ou abruptamente contraditória por uma das partes pode ser considerada abusiva e gerar consequências jurídicas.