Qual o alcance da imunidade tributária do ITBI?

A doutrina tributária¹ ensina que na Constituição Federal há determinadas regras que proíbem a tributação de determinadas pessoas, operações, objetos ou de outras demonstrações de riqueza. Essa proibição/limitação de tributação é chamada de “imunidade”.

Em breve síntese, o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) é um imposto instituído pelos municípios, cobrado, dentre outras situações, na transmissão onerosa de imóveis. No que diz respeito ao referido imposto, a Constituição Federal prevê imunidade para a transmissão na realização de capital de pessoa jurídica. A Constituição prevê, ainda, que não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, mas, aqui, há uma condição: somente não incidirá o ITBI se a atividade da pessoa jurídica que recebeu os imóveis não tiver preponderância em compra e venda ou locação de bens imóveis.

A saber: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: [...] II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; [...] § 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; [...]

Em razão da divergência de entendimento entre municípios e contribuintes no que diz respeito à cobrança do ITBI, o assunto chegou até o Supremo Tribunal Federal (STF), que buscou interpretar a regra de imunidade.

No caso concreto debatido pelo STF no Recurso Extraordinário nº 796.376 (Tema 796), a discussão versava sobre o alcance da imunidade tributária do ITBI sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor desses bens exceder o limite do capital social a ser integralizado, e o valor excedente for destinado a reserva de capital.  De modo geral, a pergunta que o STF precisou responder foi: há imunidade quanto ao valor total da propriedade incorporada, mesmo que esse valor exceda o limite do capital social a ser integralizado?

A Corte Constitucional, por maioria dos votos, fixou a seguinte tese: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado incidirá a tributação pelo ITBI.

No referido julgado, o ministro Relator, Alexandre de Moraes, também interpretou a exceção contida no transcrito § 2º, inciso I, quando refere que"salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil."Assim, a interpretação realizada foi de que a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da Constituição Federal (atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária) nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso, ou seja, sobre a integralização de bens.

Dessa forma, a imunidade para integralização de capital social incide, ainda que a atividade preponderante seja a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Contudo, cabe aqui ressaltar que essa interpretação não tem sido aplicada por alguns tribunais, sob o entendimento de que a referida interpretação não foi relevante para a solução da controvérsia do Tema 796 e, portanto, não pode ser considerada vinculante para casos similares.

A equipe tributária da ZNA está à disposição para esclarecimentos adicionais.

¹ PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário completo. 12 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021. p. 121.