Da inconstitucionalidade da contribuição ao FGTS instituída pela LC 110/01

A Lei Complementar n.º 110/01, com o intuito de gerar receita para o pagamento dos resíduos de atualização monetária referentes aos expurgos inflacionários relativos aos planos econômicos Verão e Collor I, instituiu nova contribuição social, prevista no art. 1º da referida Lei Complementar, que assim dispõe:

Art. 1º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas. (Vide: ADIN 2.556-2 e ADIN 2.568-6) Parágrafo único. Ficam isentos da contribuição social instituída neste artigo os empregadores domésticos.

O dispositivo impugnado instituiu nova Contribuição Social a ser paga nos casos de demissão sem justa causa, devida pelo empregador. A contribuição é calculada com base em uma alíquota de 10%, incidente sobre a totalidade dos depósitos referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ("FGTS") efetuados durante a vigência do contrato de trabalho, acrescida dos rendimentos correspondentes.

Ocorre que, em que pese o STF tenha reconhecido a constitucionalidade da contribuição sobre o ponto de vista da existência de outorga constitucional para sua instituição, tendo firmado o entendimento de que se enquadraria como Contribuição Social Geral, dois importantes pontos não foram analisados por aquele tribunal.

O primeiro diz respeito à superveniência da EC 33/01, isso porque, a referida Emenda Constitucional definiu as bases econômicas (materialidades) passíveis de tributação a título de contribuições sociais (faturamento, receita bruta ou valor da operação). Assim, restaram revogadas, por não terem sido recepcionadas pelo novo texto, as contribuições sociais gerais que incidiam sobre outras bases, como é o caso da instituída pelo art. 1º da LC 110/01.

Ainda, a referida contribuição padece de outro vício, como dito acima, ela foi instituída para compensar o pagamento dos resíduos de atualização monetária referentes aos expurgos inflacionários relativos aos planos econômicos Verão e Collor I, assim sendo, tal finalidade era temporária, portanto, já tendo sido atendida, não há motivo que justifique a manutenção da cobrança, na medida em que as contribuições têm como característica peculiar a vinculação a uma finalidade constitucionalmente prevista, que ora não existe mais.

Portanto, entendemos com boas chances de êxito a discussão judicial acerca da inconstitucionalidade da contribuição social prevista no art. 1º da Lei Complementar n.º 110/01, bem como da possibilidade de restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, pelo que nos colocamos à disposição para as medidas judiciais cabíveis no sentido de afastar a cobrança.