Garantias Contratuais

A existência de uma garantia, comumente, é o que define a conclusão ou não de um negócio, do que se percebe a importância desse instituto, especialmente no âmbito das relações contratuais.

Entenda-se por garantia o direito atribuído, por lei ou por vontade dos contratantes, a uma, ou a ambas as partes, para ser pleiteado em caso de descumprimento de uma obrigação pela outra parte.

São vários os tipos de garantia legal, como, por exemplo, as existentes no âmbito das relações de consumo, as definidas na Lei nº. 8.666/93 – Lei de Licitações, as das ações cambiárias e as da Lei n.º 8.245/91 – Lei de Locações.

As garantias contratuais, por sua vez, são praticamente ilimitadas no que se refere à espécie, valor e todas as demais condições aplicáveis, dependendo, tal como previsto no artigo 104 do Código Civil, do atendimento dos requisitos de capacidade do agente; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e forma prescrita ou não proibida por lei. Nessas condições, atendidos os requisitos legais, não há vedação à quantidade de garantias prestadas e nem ao valor delas, sendo lícito, e mesmo muito comum, a contratação de garantias em quantidade e em valor muito superior ao da obrigação garantida.

Qualquer direito disponível para o qual as partes possam, em determinadas condições mesmo depois da conclusão do contrato, atribuir um valor econômico, em regra, poderá ser objeto de garantia.

As garantias podem ser prestadas no mesmo instrumento contratual ou em documento apartado, e do mesmo modo podem ser definidas quando da conclusão do contrato ou, depois, a ele agregadas, dependendo, especialmente na segunda hipótese, de uma criteriosa análise.

Aspecto que não deve ser desprezado quando da negociação de uma garantia é o da dupla eficácia, ou seja, econômica e jurídica.

A eficácia econômica pode depender do auxílio de um profissional habilitado a definir o valor econômico do objeto da garantia (por exemplo, a avaliação de marcas), valor esse que normalmente vincula as partes no próprio contrato.

Já a eficácia jurídica da garantia consiste na conclusão, após o exame das variáveis que incidem no caso concreto, de que a garantia ofertada poderá ser exigida e tornada efetivada no caso de necessidade.

A análise da eficácia jurídica da garantia varia de acordo com o tipo de garantia prestada, a exemplo de uma fiança outorgada por pessoa física ou jurídica, cada qual com os seus aspectos próprios de existência, validade e eficácia. São muitas as circunstâncias que podem impedir um bem ou direito de ter efetividade jurídica para a finalidade de garantia.

É comum a distinção entre garantia pessoal, ou fidejussória, e garantia real.

A pessoal consiste numa promessa, feita por quem oferta a garantia (garantidora), de que cumprirá a obrigação de outra (garantida) caso essa não o faça, sendo os exemplos mais conhecidos dessa modalidade a fiança, aplicável aos contratos em geral, e o aval, que é prestado nos títulos de crédito.

É fundamental, quando se estabelece uma garantia pessoal, saber que o garantidor, ao tempo do oferecimento da garantia, pode ser titular de patrimônio suficiente à satisfação da obrigação garantida, mas, ao tempo em que a garantia for exigida, pode não apresentar patrimônio suficiente à efetivação da totalidade da dívida, o que, por si, não representa uma fraude e, portanto, precisa ser considerado quando da negociação.

Já a garantia real é o direito, sobre um determinado bem, atribuído ao garantido, de que poderá se servir deste bem para obter o ressarcimento de uma obrigação que em seu benefício não foi cumprida.

A garantia de direito real pode ser estabelecida sobre bens móveis ou imóveis.

Na hipótese dos bens imóveis, é bastante conhecida a hipoteca, sem prejuízo da anticrese, que se dá pela entrega do imóvel ao credor, para que este receba “em compensação da dívida, os frutos e rendimentos” (art. 1.506 do Código Civil) do imóvel, além do usufruto, do direito real de habitação e outros.

Já para os bens móveis, as garantias mais comuns são o penhor comum, aliado ao penhor agrícola, pecuário e industrial e mercantil, havendo ainda o penhor de direitos e títulos de crédito e outras tantas garantias sobre bens móveis.

Em razão da liberdade contratual vigente, existe a possibilidade de que para cada situação negocial e contratual, desde que atendido regramento legal mínimo, sejam estabelecidas garantias ajustadas ao caso.

Em caso de necessidade de utilização do direito de garantia, há situações em que isso poderá ser feito de modo extrajudicial, e há casos em que será necessário pleitear o direito de garantia por meio de ação judicial, o que normalmente agrega não só custos como prazo, aspectos que também devem ser considerados quando da contratação da garantia.

Diante da pluralidade de garantias típicas, e da liberdade de constituição de garantias atípicas, cada qual com suas vantagens e desvantagens, há que se concluir que, para a definição da que melhor atenderá aos interesses contratuais, é conveniente a orientação jurídica adequada e a análise detalhada de todas as variáveis envolvidas, tanto na constituição da garantia como na hipótese de sua exigência.