A Dinamização do Ônus da Prova no Projeto do Novo Código de Processo Civil

O art. 333 do Código de Processo Civil (CPC) é claro em determinar que é ônus do autor realizar a prova sobre fato constitutivo de seu direito; e é ônus do réu provar acerca de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. A essa distribuição dá-se o nome de distribuição estática do ônus da prova.

Ônus é o encargo atribuído à parte, uma vez que é dela o interesse de demonstrar a legitimidade de seu direito, de modo que se trata de uma regra de conduta dirigida às partes, uma vez que indica quais os fatos que a cada uma incumbe provar, que seria o ônus subjetivo ou formal.

Ocorre que as provas produzidas podem não ser suficientes para demonstrar cabalmente os fatos ocorridos; e, considerando que, mesmo sem prova, impõe-se ao juiz o dever de julgar, diz-se que o ônus da prova é, portanto, uma regra de julgamento, que seria o ônus objetivo ou formal.

Note-se que a distribuição rígida do ônus da prova, como determina o art. 333 do CPC, pode, por muitas vezes, prejudicar as partes, tendo em vista que há casos em que nem o autor, nem o réu têm condições de produzir a prova, e, havendo – ou não havendo – provas suficientes nos autos para evidenciar os fatos, o magistrado prolatará decisão que, nesse caso, será desfavorável àquele que não se desincumbiu do seu encargo de provar.

Por tal razão é que se diz que a distribuição do ônus da prova rígida – como ocorre no atual CPC – pode implicar julgamentos injustos, razão pela qual grande parcela da doutrina discute a possibilidade de alteração da distribuição estática prevista no art. 333 do CPC e defende a distribuição dinâmica do ônus da prova, de acordo com a qual a produção da prova incumbiria à parte que possui melhores condições de produzi-la; ou seja, prova a parte que pode provar.

O tema é objeto de discussão pela doutrina e pela jurisprudência e foi inserido no Projeto do Novo Código de Processo Civil (PL 8.046/10, da Câmara), que, no seu art. 358, expressamente prevê a possibilidade de se dinamizar o ônus da prova, conforme texto abaixo transcrito:Art. 358. Considerando as circunstâncias da causa e as peculiaridades do fato a ser provado, o juiz poderá, em decisão fundamentada, observado o contraditório, distribuir de modo diverso o ônus da prova, impondo-o à parte que estiver em melhores condições de produzi-la. § 1º Sempre que o juiz distribuir o ônus da prova de modo diverso do disposto no art. 357, deverá dar à parte oportunidade para o desempenho adequado do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A inversão do ônus da prova, determinada expressamente por decisão judicial, não implica alteração das regras referentes aos encargos da respectiva produção.

Veja-se que a proposta do Projeto é de justamente possibilitar a igualdade e a paridade de armas entre as partes litigantes, de modo a estabelecer a congruência entre a prova e a condição da parte, independentemente da sua posição processual ou da natureza do fato alegado em juízo.

Dessa forma, o critério de distribuição do ônus da prova – levando-se em conta a posição da parte no processo e a natureza do fato aduzido em juízo –, em muitas situações, não assegura ao juiz a formação plena do seu convencimento sobre toda a veracidade dos fatos constantes dos autos, de modo que o magistrado, ao invés de se posicionar como mero expectador e adotar a distribuição estática do ônus da prova como regra de julgamento, deve buscar a prova de quem tem melhores condições de produzi-la.

Assim, importante destacar que a proposta do Projeto não é a regra principal, mantendo, o art. 358, a distribuição do ônus da prova, conforme o que determina o atual art. 333 do CPC, sendo, portanto, a dinamização regra supletiva aplicada quando o juiz concluir que a distribuição estática se mostrar inexequível para possibilitar plena cognição do juízo de fato, devendo esse motivar sua decisão, de modo a observar o contraditório, a fim de dar à parte oportunidade para o desempenho adequado do ônus que lhe foi atribuído.