201106.07
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O possível fim da “Execução Fiscal Administrativa” criada pela Emenda Constitucional nº 62/2009

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Recente voto proferido pelo Exmo. Sr. Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona, da 2ª Turma do Tribunal Regional da 4ª Região, traz esperanças de que a “Execução Fiscal Administrativa” criada pela Emenda Constitucional nº 62/2009 seja afastada de nosso ordenamento jurídico.

Com o advento da referida Emenda Constitucional, foram inseridos dois parágrafos no art. 100 da Constituição Federal (§§ 9º e 10º), os quais possibilitaram ao fisco realizar a compensação de possíveis créditos tributários devidos pelos contribuintes com valores que esses tenham a receber através de Precatório.

Com efeito, eis o que dispõem os novos dispositivos constitucionais questionados:

  • Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
  • § 1º …
  • § 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
  • § 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
  • § 11…

As principais, e gritantes, inconstitucionalidades presentes nos dispositivos constitucionais em questão residem na ofensa à coisa julgada e na inobservância do devido processo legal.

Com relação à ofensa a coisa julgada, é fácil sua aferição, haja vista a evidente diferença entre a natureza dos créditos que a Emenda Constitucional nº 62/2009 autorizou a compensação. Na medida em que, de um lado, está o crédito do contribuinte, que foi obtido através de longo processo judicial, durante o qual todas as garantias exclusivas ao fisco, bem como aquelas comuns às partes, foram observadas, sendo ele, pelo menos até a edição da referida emenda, sujeito à preclusão máxima, fruto da coisa julgada e, portanto, sendo revestido de imutabilidade. Enquanto, do outro lado, o crédito que a emenda permite compensar, em regra, é fruto de decisão administrativa, constituído unilateralmente, haja vista que a Fazenda tem o poder de constituir o seu crédito e expedir o respectivo título executivo extrajudicial (CDA), o qual, nesta fase em que o fisco pretende compensar, antes do controle jurisdicional, não é revestido da imutabilidade que está presente na coisa julgada.

Portanto, o que a Emenda Constitucional em comento permitiu é que seja realizada a compensação de um crédito cuja exigibilidade não se discuta, eis que fruto da coisa julgada, com um possível crédito. Sim, possível, uma vez que, conforme exposto acima, não há certeza da sua exigibilidade, na medida em que tal certeza só lhe é atribuída pelo poder judiciário, o que ainda não ocorreu com os créditos que a Fazenda pretende ver compensados.

Ainda, da maneira como a compensação instituída pela Emenda Constitucional nº 62/2009 está sendo realizada, estamos diante de uma verdadeira Execução Fiscal Administrativa, uma vez que a Fazenda constitui seu crédito através de procedimento unilateral e, logo após o lançamento, já obtém a satisfação desse possível crédito compensando com valor que ela efetivamente deve aos contribuintes.

Ocorre que, nesse procedimento, por razões óbvias, não é possível a discussão da exigibilidade do crédito, tampouco do montante efetivamente devido ou qualquer outra matéria típica dos Embargos do Devedor, na medida em que não é possível travar tais discussões nos autos do precatório. Portanto, a inovação na Carta Constitucional não respeita o devido processo legal.

Ademais, importante frisar que a Fazenda Pública dispõe do poder de constituir administrativamente o seu título executivo, tendo em seu favor inúmeros privilégios, materiais e processuais, garantidos por lei ao seu crédito (ressalvados os trabalhistas, preferência em relação a outros débitos, processo de execução específico, medida cautelar fiscal, arrolamento de bens, entre outros), os quais são inegavelmente suficientes para que ela obtenha o que lhe é devido por outorga constitucional, não havendo razoabilidade, tampouco proporcionalidade, na criação de um novo mecanismo para se buscar o pagamento forçado de possíveis créditos tributários.

Portanto, resta claro que, da maneira como o instituto da compensação foi posto à disposição da Fazenda Pública, acabou por violar, a um só tempo, os seguintes dispositivos e princípios constitucionais: a) art. 2º da CF/88 (princípio federativo que garante a harmonia e independência dos poderes); b) art. 5º, inciso XXXVI da CF/88 (garantia da coisa julgada/segurança jurídica); c) art. 5º, inciso LV, da CF/88 (princípio do devido processo legal); d) princípio da razoabilidade/proporcionalidade.

De modo que está clara a inconstitucionalidade dos §§ 9º e 10º do art. 100 da Constituição Federal, acrescidos pela EC 62/2009, eis que violam princípios constitucionais que são inafastáveis, sendo vedada a sua alteração até mesmo por Emenda Constitucional.

Em outras palavras, não é pelo fato de o instituto da compensação de crédito em favor do fisco com precatório ter sido instituído por Emenda Constitucional que não se possa discutir sua validade e constitucionalidade frente à restrição de direitos imposta, os quais, frisa-se, estão imunes a alterações que impliquem na sua supressão, ainda que por iniciativa do poder constituinte reformador.

Por essa razão, o voto proferido pelo Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona, que admitiu em sede de Agravo de Instrumento a inconstitucionalidade das alterações realizadas no art. 100 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 62/2009, serve de alento aos contribuintes que, após longo processo judicial, correm o risco de ver seu crédito ser compensado com um débito cuja exigibilidade, muitas vezes, não pôde ser discutida.

Importante mencionar que a 2ª Turma do TRF4 suscitou a arguição de inconstitucionalidade dos §§ 9º e 10 do artigo 100 da Constituição Federal submetendo sua apreciação à Corte Especial, decisão essa que os contribuintes aguardam para breve.

Fonte: Gustavo Neves Rocha