Ainda sobre TUST e a TUSD no cálculo do ICMS sobre a energia elétrica

O sistema brasileiro de fornecimento de energia elétrica consiste sucintamente em três etapas, quais sejam: geração, transmissão e a distribuição da energia elétrica que possibilitam a entrega desta mercadoria ao consumidor final para uso.

Esse processo de geração, transmissão e distribuição da energia enseja a cobrança de duas tarifas, a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia – TUST e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD.

O centro da questão diz respeito à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços nessas duas tarifas, ou seja, a incidência do ICMS sobre as tarifas pagas com o objetivo de remunerar o uso do sistema de transmissão e de distribuição da energia elétrica (TUST e TUSD).

O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n.º 166, dispondo que:“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.Portanto, conclui-se que é necessário que ocorra a transferência de titularidade para que seja possível a caracterização dessa circulação jurídica da mercadoria e que assim ensejaria a incidência do ICMS.

As atividades meio que compõem a transferência (TUST) e a distribuição (TUSD) da energia elétrica não configuram a troca de titularidade e muito menos o uso efetivo da mercadoria, pois somente a saída da mercadoria e o efetivo consumo da energia elétrica seriam capazes de ensejar a ocorrência do fato gerador para fins de incidência do ICMS.

Analisando esse ponto, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n.º 391, que dispõe o seguinte:“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

Portanto, as atividades intermediárias necessárias para a entrega da energia elétrica (TUST e TUSD) não são mercadorias, pois apenas possibilitam o deslocamento e a entrega da energia elétrica ao consumidor final, o que reforça o entendimento de que sobre essas tarifas não incide ICMS, cabendo, portanto, a exclusão desses valores da base de cálculo do imposto estadual.

O Superior Tribunal de Justiça tinha jurisprudência predominante no sentido da ilegalidade da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica. Porém, em 21.03.2017, surgiu a primeira divergência da jurisprudência quando do julgamento do Recurso Especial n.º 1163020/RS, proferido pela Primeira Turma, que reconheceu a legalidade da incidência do ICMS sobre as tarifas de transmissão e de distribuição – TUST e TUSD.

Muito embora a referida decisão tenha sido no sentido de reconhecer a legalidade desta cobrança sobre as referidas tarifas, importante destacar que esse julgado baseou-se em um caso específico e de forma isolada, sem qualquer vinculação aos demais casos que discutem essa mesma matéria. Outro ponto de extrema relevância é que essa decisão não foi unânime entre os Ministros que compõem a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, sendo 3 votos a 2, de modo que definitivamente não reflete o posicionamento final do Superior Tribunal de Justiça.

Tanto o é que, em posterior julgamento, ocorrido em 20.04.2017, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, proferiu julgamento nos autos do Recurso Especial n.º 1649658/MT, no sentido de que a TUSD e TUST não integram a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica.

Ou seja, a discussão ainda não apresenta uma jurisprudência uniforme no STJ, apesar da clara tendência de ser favorável aos consumidores de energia elétrica.

Diante dessas ponderações, considera-se viável o questionamento da constitucionalidade e legalidade da inclusão das denominadas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, o que possibilitaria aos consumidores não só a exclusão do importe pago a título de ICMS sobre a TUST e TUSD como também a restituição do ICMS pago sobre essa base nos períodos passados.

A equipe tributária da Zulmar Neves Advocacia está à disposição para esclarecimentos adicionais.